Nowe regulacje w prawie zamówień publicznych dotyczące rażąco niskiej ceny.

Problem rażąco niskiej ceny istnieje w polskim prawie zamówień publicznych od początku istnienia tej ustawy. Cena jest nie rzadko najważniejszym lub jedynym kryterium, którym kierują się zamawiający przy wyborze najkorzystniejszej oferty. Często  bywa to wykorzystywane do uzyskania większych szans w wyścigu o udzielenie zamówienia i to w sposób budzący wątpliwości wobec uczciwego postępowania wykonawców zgłaszających swoje oferty. Niestety w wyniku takiego działania dopiero w trakcie realizacji zamówienia okazuje się, że najtańsza oferta nie była ofertą najlepszą.

Nowelizacja ustawy z dnia 25 lipca 2014 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych nadaje art. 90 ustawy następujące brzmienie: „jeżeli cena oferty wydaje się rażąco niska w stosunku do wartości przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, w szczególności jest niższa o 30% od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień (…)”
 

W praktyce oznacza to, że zamawiający po zapoznaniu się z treścią złożonych ofert a przed zakończeniem postępowania będzie musiał zwrócić się do wykonawcy o udzielenie szczegółowych wyjaśnień dotyczących kwestii zaproponowanej przez niego ceny oferty w każdym przypadku, jeżeli podana cena będzie niższa o 30% od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. Nie jest to jednak furtka dla ominięcia zarzutu rażąco niskiej ceny dla wykonawców którzy zaproponują cenę poniżej progu 30%, ponieważ użyty w przepisie zwrot „w szczególności” oznacza, że jest to jedynie próg przykładowy. Poza tym, określenie w sposób wyrażony w przepisie granicy rażąco niskiej ceny stwarza sytuację, w której zamawiający będzie musiał uzasadnić dlaczego nie wszczął procedury wyjaśniającej w tym przedmiocie.  Uchybienie temu obowiązkowi jest podstawą złożenia odwołania do KIO na wynik przeprowadzonego postępowania w myśl art.180 pzp „odwołanie przysługuje wyłącznie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy.”

 O ile w postępowaniu o udzielenie zamówienia to na wykonawcy spoczywa ciężar udowodnienia, że podana w ofercie cena nie jest rażąco niska, to w przypadku odwołania przed KIO może się z tego tłumaczyć również zamawiający. Zgodnie z projektem ustawy jeżeli zamawiający, który kwestionuje wynik postępowania powoła się na naruszenie przepisów dotyczących rażąco niskiej ceny to zamawiający będzie musiał udowodnić, że nie naruszył ustawy, jeżeli po jego stronie nie przystąpi do postępowania odwoławczego wykonawca, który wygrał postępowanie. W przypadku jeżeli przystąpi do postępowania ciężar dowodu będzie spoczywał na nim. Jeżeli oferta, która w ocenie zamawiającego zawierała rażąco niską cenę i została odrzucona z tego powodu będzie przedmiotem odwołania to wtedy już odwołujący się wykonawca będzie musiał udowodnić, że zarzut był bezpodstawny. Identyczna zasada obowiązuje w postępowaniu przed sądem okręgowym.

Projekt ustawy znajduje się obecnie w Senacie.

Patryk Hatak